Quarta puntata di una serie per fare luce sul nuovo Codice dei contratti pubblici, operativo da luglio 2023.

Post di Giuseppe Fabrizio Maiellaro[1]

Per cominciare, una premessa. Le diffuse e impellenti esigenze di transizione digitale e avanzamento tecnologico del Sistema Paese, sollecitate più che mai dalle crisi economiche, sociali e sanitarie degli ultimi anni, hanno imposto una sensibile accelerazione nella riforma in chiave digitale dei procedimenti della P.A., come snodo centrale per una migliore trasparenza ed efficienza delle attività e dei rapporti tra Stato e cittadini.

Queste istanze di riforma tecnologica e amministrativa hanno dunque interessato, da subito, il settore dei contratti pubblici, che come noto rappresenta un terreno nevralgico e strategico per l’economia pubblica e per lo sviluppo infrastrutturale, produttivo e sociale dei territori.

Di conseguenza, non stupisce che una delle colonne portanti della riforma introdotta con il Codice del 2023 (D.Lgs. n. 36/2023) sia proprio la nuova disciplina sulla digitalizzazione di tutto il ciclo di vita dei contratti pubblici (v. Libro I, Parte II, artt. 19 – 36). L’attuazione di tali norme, infatti, costituisce un passaggio fondamentale per l’effettiva trasparenza e semplificazione delle procedure e si colloca nel solco tracciato in questa direzione dal Codice dell’Amministrazione Digitale (D.Lgs. n. 82/2005) e dalle regole sul diritto di accesso civico e sugli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte della P.A. (D.Lgs. n. 33/2013).

Va ricordato in proposito che, in realtà, il processo di digitalizzazione del sistema dei contratti pubblici era stato già avviato con il precedente Codice del 2016, seppure con disposizioni frammentate, concernenti singole fasi o particolari procedure, comunicazioni e documentazione (v. artt. 29, 44, 51 – 52, 55 – 58 e 81 del D.Lgs. n. 50/2016) e per giunta attuate in modo tardivo (v. D.P.C.M. n. 148/2021). Ma è con il Codice del 2023 che l’informatizzazione delle procedure dei contratti pubblici ha conosciuto una regolamentazione strutturale e organica, attuata a 360 gradi, disegnando una architettura di sistema effettivamente completa e, dal 1° gennaio 2024, pienamente operativa.

Principi e obiettivi della digitalizzazione dei contratti pubblici

La completa digitalizzazione delle procedure di attuazione dei contratti pubblici, quale punto nevralgico della riforma in esame, trova radice negli obiettivi individuati dal PNRR per il rilancio dell’economia e degli investimenti pubblici (v. M1C1–70), più che nelle direttive europee del 2014. Nella cornice del PNRR, difatti, la realizzazione di un “Sistema nazionale di e-procurement” entro il 31 dicembre 2023 mira a offrire una risposta finalmente sistematica e concreta alle diffuse esigenze di efficienza, trasparenza e sviluppo tecnologico dell’azione della P.A., attraverso la completa informatizzazione e interoperabilità di tutte le fasi (programmazione, pubblicazione, progettazione, affidamento, esecuzione) e le relative attività delle procedure in oggetto (v. M1C1-75).

La legge delega n. 78/2022, che come noto ha stabilito i principi e i criteri che debbono informare la disciplina dettata dal nuovo Codice dei contratti pubblici, conferma questi obiettivi strategici attraverso una coerente definizione dei criteri posti a presidio di una digitalizzazione integrale delle procedure, tesa ad assicurare la riduzione e la certezza dei tempi e la possibilità di automatismi nella valutazione delle offerte (cfr. art. 1, comma 2, lett. m) e t), della legge n. 78/2022).

Ancorate a queste direttrici, le norme sulla digitalizzazione disciplinano così un sistema in cui tutte le attività connesse al ciclo di vita di un contratto pubblico devono svolgersi su piattaforme telematiche certificate, garantendo l’interoperabilità di dati e adempimenti e la confluenza delle informazioni su di un’unica fonte di riferimento: la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP) istituita e gestita da ANAC. Tale banca dati assume quindi il ruolo di “Portale Unico per gli appalti” e rappresenta, in tal senso, l’infrastruttura tecnologica portante per l’attuazione del sistema di e-procurement in oggetto (v. Relazione illustrativa del Codice, p. 44).

Come evidenziato nella citata Relazione illustrativa del Codice (pp. 39 – 40), in base alle indicazioni fornite dalla Commissione UE, le piattaforme telematiche utilizzate a tal fine devono uniformarsi a una serie di principi, tra cui spiccano quelli che stabiliscono i servizi digitali come opzione predefinita (“digital by default”), l’invio delle informazioni di cittadini e imprese alla P.A. una sola volta (“once only principle”) e la condivisione e l’accesso di cittadini e imprese a informazioni e dati in possesso della P.A., per agevolare forme di monitoraggio, controllo e correzione dei processi amministrativi (“openness & transparency”), nel rispetto delle norme sulla privacy e la sicurezza informatica (“worthiness & security”).

Il sistema e le regole principali della digitalizzazione dei contratti pubblici

Le attuali regole sulla digitalizzazione dei contratti pubblici sono contenute nella Parte II del Libro I del Codice (il libro dedicato alle disposizioni di applicazione generale su principi, digitalizzazione, programmazione e progettazione), ovverosia gli articoli da 19 a 36 del D.Lgs. n. 36/2023.

Queste norme, in particolare, introducono, definiscono e regolano l’”Ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement)” (art. 22) come modalità obbligatoria – a partire dal 1° gennaio 2024 – per lo svolgimento e la gestione di tutte le fasi e le attività connesse alle procedure di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici. Le norme citate si occupano nella specie:

• – dei principi e diritti digitali (art. 19 – 20);
• – del ciclo di vita dei contratti pubblici (art. 21);
• – dell’ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (art. 22);
• – della Banca Dati dell’ANAC (art. 23) e delle sue diverse sezioni e articolazioni (Fasciolo Virtuale dell’Operatore Economico, Piattaforme di approvvigionamento digitale, Pubblicità legale degli atti, e Anagrafe degli operatori economici – artt. 24, 25, 27 e 31 – cui vanno aggiunte anche la Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti e alla Piattaforma nazionale dei contratti pubblici, disciplinate da altre norme);
• – delle regole tecniche (art. 26);
• – della trasparenza (art. 28);
• – delle regole applicabili alle comunicazioni (art. 29);
• – delle procedure automatizzate nel ciclo di vita (art. 30);
• – di particolari procedure telematiche quali i sistemi dinamici di acquisizione, le aste elettroniche e i cataloghi elettronici (artt. 32, 33 e 34), dell’accesso agli atti (artt. 35 – 36).

L’ANAC (cfr. artt. 23 comma 5, 24 comma 4, 27 comma 4 e 28 comma 4 del Codice) e l’Agenzia per l’Italia Digitale – AgID (art. 26 comma 1 del Codice) sono poi incaricate dei provvedimenti di attuazione del sistema di digitalizzazione disciplinato dal Codice.

Ai sensi di queste previsioni, le pubbliche amministrazioni provvedono a realizzare lavori pubblici e ad acquisire servizi e forniture pubbliche, nell’ambito delle proprie competenze e attività istituzionali, per mezzo della interconnessione con banche dati, piattaforme digitali e sistemi telematici, mettendo in atto procedimenti più agili, veloci ed efficaci, semplificando gli adempimenti e contenendo i costi, anche a vantaggio degli operatori economici. Non a caso, al riguardo, il Codice precisa che è vietato porre a carico delle imprese concorrenti alle procedure i costi relativi alla gestione delle piattaforme (art. 25, comma 4).

Le procedure in esame si fondano dunque, essenzialmente, sulla acquisizione, pubblicazione e trasmissione digitale dei dati e delle informazioni occorrenti, nonché sulla creazione e produzione di atti e documenti nativo-digitali, nel rispetto dei principi di neutralità tecnologica, trasparenza, protezione dei dati personali e sicurezza informativa dettati dal ciato Codice dell’Amministrazione Digitale (D.Lgs. n. 82/2005).

Come sopra accennato, il fulcro di tutto il sistema digitale regolato dal Codice è la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (“BDNCP”), che, come detto, si sostanzia in una infrastruttura informatica caratterizzata da una architettura complessa, articolata in diversi elementi e sezioni (v. artt. 23 – 25, 27 e 31 del Codice). Per mezzo di questa banca dati e della interconnessione della stessa con le altre banche dati e piattaforme digitali, l’ANAC mette in opera, pubblicizza e rende disponibili tutti i servizi informatici e le informazioni attinenti allo svolgimento delle fasi del ciclo di vita dei contratti pubblici (cfr. art. 23 del Codice) – laddove per “ciclo di vita” dei contratti pubblici deve intendersi l’insieme delle fasi di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione degli stessi (v. art. 21 del Codice).

A tale scopo, la Banca dati gestita dall’ANAC, con tutte le sue articolazioni sopra ricordate, è interoperabile con le piattaforme di approvvigionamento digitale delle amministrazioni, la Piattaforma Digitale Nazionale Dati (PDND) prevista dal Codice dell’Amministrazione Digitale (v. art. 50 ter D.Lgs. n. 82/2005) e tutte le altre piattaforme e banche dati dei soggetti coinvolti nel ciclo di vita dei contratti pubblici.

Tra le varie sezioni e articolazioni della Banca dati dell’ANAC, merita un richiamo particolare il Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE) – invero già introdotto durante la vigenza del precedente Codice del 2016 (v. art. 81 del D.lgs. n. 50/2016) – che contiene tutte le informazioni e la documentazione di un operatore economico relative ai requisiti di legge per l’affidamento di un contratto pubblico (art. 24 Codice). Tali dati e documenti sono aggiornati automaticamente dagli enti certificatori (Ministero della Giustizia, Ministero dell’Interno, INPS, INAIL, Agenzia delle Entrate, etc.), con l’interoperabilità dei sistemi e delle piattaforme e possono essere consultati dalle stazioni appaltanti e riutilizzati dagli operatori economici in tutte le procedure (fino alla validità temporale degli stessi).

Quanto alle piattaforme digitali che le amministrazioni pubbliche sono tenute a utilizzare per tutte le fasi e le attività relative all’affidamento e alla esecuzione dei contratti pubblici, nell’ambito del sistema informatico qui in rilievo, esse devono essere “certificate” dall’AgID, sulla base dei requisiti tecnici stabiliti dalla stessa Agenzia in un apposito provvedimento; in mancanza di tale certificazione, le stazioni appaltanti devono utilizzare le piattaforme certificate di altri soggetti pubblici (artt. 22, 25 e 26 Codice).

Tra le principali funzioni di questo sistema digitale, come ricordato vi sono quelle che riguardano la trasparenza e la pubblicità degli atti di gara. In base alle norme del Codice (cfr. artt. 27 – 28), tali funzioni sono assicurate dall’ANAC, a livello europeo con l’acquisizione e trasmissione dei bandi di gara (e degli altri atti da pubblicare) all’Ufficio delle pubblicazioni UE (ai fini delle pubblicazioni sulla Gazzetta Ufficiale dell’UE), e a livello nazionale con la pubblicazione degli stessi atti nella Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (invece che nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, come avvenuto fino al 31 dicembre 2023). Sul punto, è importante ricordare peraltro che, in coerenza con questo nuovo sistema informatico, gli effetti giuridici degli atti pubblicati decorrono dalla data di tale pubblicazione sulla Banca dati dell’ANAC.

Le stesse norme prevedono che la documentazione di gara è resa disponibile e costantemente accessibile attraverso le piattaforme digitali e i siti istituzionali delle stazioni appaltanti connesse con la BDNCP.

In coerenza con tali disposizioni, l’art. 29 del Codice stabilisce che ogni comunicazione e scambio di informazione disciplinata dal Codice deve essere eseguito tramite le piattaforme digitali certificate e inserite in tale ecosistema nazionale di e-procurement (v. art. 22 del Codice) e, per quanto non previsto dalle piattaforme, con l’utilizzo del domicilio digitale o le comunicazioni tra PP.AA. ai sensi dell’art. 47 del suddetto Codice dell’Amministrazione Digitale (P.E.C.).

L’accesso agli atti

La conoscibilità degli atti formati dalla P.A. e dei relativi processi istruttori e decisionali è uno dei precipitati fondamentali del principio di trasparenza che deve guidare l’azione dello Stato e delle amministrazioni. Ecco perché, sin dall’avvento della legge sul procedimento amministrativo del 1990 (legge n. 241/1990), le regole di diritto pubblico hanno riservato una specifica attenzione al tema dell’accesso agli atti, quale istituto posto a fondamento e difesa della democrazia amministrativa di uno stato di diritto.

Nel contesto delle norme che disciplinano i contratti pubblici, questo istituto assume un rilievo ancor più evidente, giacché consente ai concorrenti di una gara di conoscere gli atti e le motivazioni che sono alla base dell’operato e delle determinazioni della stazione appaltante – di carattere decisivo, in caso di esclusioni e aggiudicazioni – e così tutelare i propri interessi giuridici ed economici.

Ciò posto, il Codice varato nel 2023 ha innovato in modo significativo questa parte delle regole, allineandole alla riforma digitale del sistema e all’utilizzo generalizzato delle piattaforme di e-procurement, nonché prevedendo anzitutto che anche l’accesso agli atti sia gestito e svolto in via interamente telematica, con misure di comunicazione e semplificazione tese ad agevolare l’acquisizione dei documenti, in modo da assicurare maggiore tempestività ed efficacia e così riducendo le criticità e il contenzioso connessi a tale fase (artt. 35 – 36 Codice).

Per una sistemazione più ordinata ed organica di questa disciplina, il Codice articola le previsioni in due norme, una riservata alle disposizioni di carattere sostanziale (art. 35) e una a quelle di carattere procedimentale e processuale (art. 36).

Tra le novità più rilevanti, sul piano sostanziale, si segnala la possibilità (ora espressamente prevista dalle norme, anche alla luce delle pronunce della giurisprudenza degli ultimi anni) di applicare ai procedimenti relativi ai contratti pubblici il c.d. “accesso civico generalizzato” disposto dagli artt. 5- 5 bis del D.lgs. n. 33/2013, ovverosia il riconoscimento del diritto di accesso agli atti in capo a qualsiasi cittadino, anche al solo fine di esercitare una forma di “controllo democratico” sugli atti e le decisioni della P.A. in tale ambito, nonché l’estensione del diritto di accesso agli atti anche alla fase di esecuzione del contratto (art. 35, comma 1, del Codice). Per il resto, vengono confermate le misure di differimento ed esclusione del diritto di accesso nei casi previsti dalla norma stessa (v. art. 35, commi 2 – 5, del Codice).

Le nuove regole per il contenzioso

Quanto alle nuove regole stabilite per il procedimento di accesso e per il contenzioso che ne può seguire, l’art. 36 del Codice introduce alcune incisive modifiche rispetto alla precedente disciplina, prevedendo oggi la automatica messa a disposizione telematica degli atti e dei verbali di gara, nonché dell’offerta del primo classificato in gara, in favore di tutti i concorrenti rimasti in gara al momento dell’aggiudicazione (art. 36, comma 1).

Inoltre, ai primi cinque classificati in gara vengono resi reciprocamente disponibili, sempre in via automatica e telematica, gli atti e i verbali di gara nonché le offerte degli stessi primi cinque classificati (art. 36, comma 2).

Infine, il Codice, nel confermare la possibilità di precludere l’accesso rispetto ai segreti tecnici e commerciali contenuti nelle offerte sulla base di nuovi e specifici adempimenti e motivazioni (art. 36, commi 3 e 6, del Codice), fa chiarezza sul termine per impugnare le aggiudicazioni (art. 36, comma 9, del Codice) e innova le regole processuali della materia, delineando un procedimento giudiziario speciale e abbreviato per il contenzioso eventualmente generato dalle richieste di “oscuramento” delle offerte relativamente alle parti che possono contenere i citati segreti tecnici e commerciali (art. 36, commi 4,  5, 7 e 8, del Codice).

NOTE

[1] Partner – Head of Contratti pubblici, Infrastrutture e Territorio dello Studio legale Ontier, Consulente esperto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e Professore a contratto di Sicurezza del territorio presso l’Università degli studi Link di Roma.

LE PUNTATE PRECEDENTI

– Il Codice dei contratti pubblici: anatomia di una rivoluzione

– Risultato e fiducia, nuova frontiera del Codice dei contratti pubblici

– Nuovo Codice dei contratti: il RUP e il progetto come risultato