Post di Matteo Beretta e Fausto Caronna, rispettivamente Partner e Counsel presso Cleary Gottlieb Steen & Hamilton – 

Nel 1990 veniva affidata all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato una mission chiara: garantire la libera concorrenza in mercati aperti tramite l’attività di contrasto, con penetranti poteri investigativi e sanzionatori, delle condotte anticoncorrenziali delle imprese (intese e abusi di posizione dominante) e il controllo preventivo delle concentrazioni. A tali poteri di public enfocerment venivano affiancati quello consultivo a favore di Governo e Parlamento e quello di procedere a indagini conoscitive sui settori industriali il cui funzionamento facesse presumere dinamiche concorrenziali falsate.

Gli interventi normativi susseguitisi negli anni hanno, come noto, ampliato i compiti dell’Autorità, estendendone l’azione a una molteplice serie di ambiti, tra i quali spiccano la legittimazione a impugnare gli atti della pubblica amministrazione che violino le norme a tutela della concorrenza, la possibilità di sanzionare violazioni del divieto di abuso di dipendenza economica e, soprattutto, la tutela dei consumatori, con poteri altrettanto incisivi e caratterizzanti quanto quelli in materia antitrust.

Il passaggio decisivo dopo il caso caro-voli in Sicilia

L’ultimo passaggio di questo articolato percorso è rappresentato dal d.l. 104/2023, convertito in l. 136/2023 (il c.d. Decreto Asset), il cui art. 1(5), modificando radicalmente lo strumento delle indagini conoscitive, che consentiva soltanto l’analisi del funzionamento dei mercati, prevede adesso che, laddove in esito a un’indagine conoscitiva, riscontri problemi concorrenziali in un dato mercato con conseguente pregiudizio per i consumatori, l’Autorità antitrust possa “imporre alle imprese interessate, nel rispetto dei principi dell’ordinamento dell’Unione europea e previa consultazione del mercato, ogni misura strutturale o comportamentale necessaria e proporzionata, al fine di eliminare le distorsioni della concorrenza”.

La norma è stata introdotta sull’onda del fallimento dell’esercizio dei tradizionali poteri antitrust per risolvere il problema del c.d. “caro voli” da e per la Sicilia. Occupatasi della vicenda con una lunga istruttoria avviata nel 2022, l’Autorità antitrust si vedeva costretta a concludere che “sul caro voli non ci sono prove di una collusione tra le compagnie aeree”, neanche tramite algoritmi o strumenti di intelligenza artificiale. Non le rimaneva che dare avvio a un’indagine conoscitiva sul settore, in cui le sue armi erano, tuttavia, “spuntate”.

Da qui l’intervento del legislatore con il citato Articolo 1(5), non a caso incluso in una disposizione espressamente dedicata ai “prezzi praticati sui voli nazionali”, che consente appunto all’Autorità antitrust, in assenza del previo accertamento di condotte illecite da parte di una o più imprese, di imporre loro ogni misura strutturale (ad es. obblighi di dismissioni di asset) o comportamentale (ad es. obblighi di price cap), purché necessaria e proporzionata” per rivolvere gli eventuali problemi concorrenziali riscontrati in esito a un’indagine conoscitiva, con possibile applicazione, in caso di mancata attuazione delle misure prescritte, di pesanti sanzioni pecuniarie (fino al 10% del fatturato).

Per l’Antitrust poteri come nel Regno Unito e in Germania

Con il successivo parere n. 61/2024, il Consiglio di Stato ha poi ritenuto che l’ambito di applicazione dei nuovi poteri non sia limitato al settore del trasporto aereo civile, ma operi senza restrizioni per tutti i settori per i quali l’Autorità antitrust intenda esercitare i nuovi poteri, valorizzando in tal senso le esperienze della Competition and Market Authority inglese e del Bundeskartellamt tedesco, già entrambe dotate da tempo di analoghi poteri trasversalmente su tutti i settori industriali.

In effetti, le esigenze cui l’intervento riformatore mira a rispondere non sono limitate al trasporto aereo civile. L’esperienza maturata ha, infatti, dimostrato che gli strumenti tradizionali di enforcement antitrust mal si prestano a risolvere alcune importanti criticità concorrenziali, quali quelle dei mercati oligopolistici, nei quali, pur in assenza di collusione o di potere di mercato in capo a una singola impresa, e, dunque, in assenza di illeciti antitrust, il mercato può ugualmente raggiungere equilibri sovra-competitivi, in termini prezzi o altre variabili concorrenziali.

A queste criticità si potrà adesso dare una riposta efficace grazie ai nuovi poteri dell’Autorità antitrust, che gli addetti ai lavori non hanno tardato a denominare “superpoteri”, sottolineandone il radicale mutamento rispetto alle prerogative di public enforcement fin qui conferite all’Autorità antitrust, che erano sempre state ancorate al previo accertamento di specifiche condotte illecite da parte delle imprese.

Autorità antitrust e garanzia dei diritti di difesa delle imprese

Questa considerazione porta ad allargare lo sguardo per interrogarsi sulla valenza sistemica dei nuovi poteri affidati all’Autorità antitrust. Senza sottacere la preoccupazione che i nuovi superpoteri potrebbero prestarsi a utilizzi in funzione di obiettivi di politica industriale, rischiando di snaturare l’Autorità antitrust, è ad ogni modo indubbio che il fatto che quest’ultima possa esercitare penetranti poteri istruttori e sanzionatori in assenza di una previa contestazione di condotte illecite comporti l’esigenza di introdurre un solido quadro di regole sostanziali e procedimentali a garanzia dei diritti di difesa delle imprese e idoneo a preservare gli equilibri istituzionali con le altre autorità amministrative competenti (si pensi ai casi di imposizione di misure in settori regolamentati).

La consultazione pubblica

A tal fine, l’Autorità antitrust ha dato impulso a una consultazione pubblica, conclusasi lo scorso 5 aprile, su una propria comunicazione, che dovrebbe essere destinata a delineare il suddetto quadro procedurale.

Resta da chiedersi se uno strumento di soft law, quale è una comunicazione, sia lo strumento idoneo a regolare l’esercizio dei nuovi superpoteri o se, stante la delicatezza, complessità e numerosità delle questioni in gioco, non sia preferibile ricorrere a norme di rango primario o secondario.